D. MITBESTIMMUNG NACH § 87 I NR. 2 BETRVG

Der Gegenstand des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 I Nr. 2 BetrVG ist das Arbeitszeitsystem des Betriebes, d.h. die Verteilung der geschuldeten Arbeitszeit, soweit sie nicht durch gesetzliche oder tarifliche Regelungen festgelegt ist. Mitbestimmungspflichtig ist nicht,73 welche Tätigkeiten der Arbeitgeber gemäß § 106 GewO einem Arbeitnehmer zuordnet, sondern nur zu welchen Zeiten er die Arbeit erwartet. Die Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 2 BetrVG bezweckt, die Interessen des Arbeitnehmers an der Lage der Arbeitszeit und damit der Freizeitgestaltung zu berücksichtigen.74 Deshalb werden auch alle Arbeitnehmer eines Betriebs, einschließlich der außertariflichen Angestellten,75 von dem Mitbestimmungsrecht umfasst. Obgleich Leiharbeitnehmer nach dem Betriebsverfassungsgesetz nur eingeschränkt dem Entleiherbetrieb zuzuordnen sind, erstrecken sich die Rechte aus § 87 I Nr. 2 BetrVG auf den Betriebsrat des entleihenden Betriebs.76

I. Geschuldete Arbeitszeit

Die Bedeutung des Begriffs „Arbeitszeit“ schwankt im Arbeitsrecht in Abhängigkeit vom Kontext und Zweck der Gesetze. Arbeitszeit wird in § 2 I 1 ArbZG legal definiert als die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Beim Arbeitszeitgesetz handelt es sich um ein Schutzgesetz, das die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleisten soll (§ 1 Nr. 1 ArbZG). Es soll den Arbeitnehmer vor Überlastung schützen und regelt deshalb die regelmäßig höchstens zulässige Arbeitszeit. Von dieser Definition unterscheidet sich die Bestimmung der Arbeitszeit gemäß Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG. Hier ist die Arbeitszeit definiert als diejenige Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer arbeitend dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. In tariflichen Bestimmungen ist dagegen mit dem Arbeitszeitbegriff diejenige Zeit verknüpft, die mit dem Entgelt vergütet wird.

Die Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 2 BetrVG bezweckt dagegen, die Lage der Arbeitszeit so zu gestalten, dass die Interessen der Arbeitnehmer am Privatleben berücksichtigt werden. Unter Arbeitszeit wird hier derjenige Zeitraum verstanden, in dem der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen soll.77 Vertraglich schuldet der Arbeitnehmer eine zeitbestimmte Arbeitsleistung, die den Umfang seines Dienstleistungsversprechens als Hauptleistung abbildet. Deshalb ist eine Dienstreise, in der keine Arbeitsleistung erbracht wird, auch nicht als Arbeitszeit zu bewerten.78 Allerdings kann der Arbeitnehmer neben dieser Hauptleistung auch noch andere Tätigkeiten wie die Teilnahme an Schulungen oder Rufbereitschaft schulden.

Der im Mitbestimmungsrecht des Betriebsverfassungsgesetzes verwendete Begriff der Arbeitszeit ist weiter als der des Arbeitszeitgesetzes (§ 2 I ArbZG) oder der der europäischen Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG),79 denn diese umfassen zwar die arbeitsschutzrechtliche Arbeitszeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit und den verschiedenen Arten der Arbeitsbereitschaft, aber nicht die Erfüllung sonstiger Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis.80 Allerdings stecken sowohl das Arbeitszeitgesetz als auch die europäische Richtlinie 2003/88/EG den gesetzlich zwingenden Rahmen ab, in dem sich die betriebliche Mitbestimmung entfalten darf.

Die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit wird synallagmatisch im Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber individuell festgelegt.81 Der Arbeitnehmer verspricht danach eine Arbeitsleistung zu erbringen, die aus im Voraus nicht eindeutig abgegrenzten Tätigkeiten besteht und einen bestimmten zeitlichen Umfang umfasst. Diese geschuldete Arbeitszeitdauer ist vertraglich festgelegt. Der Arbeitsvertrag ist somit der Rechtsgrund für die geschuldete Arbeitsleistung. Auf diesen Vertrag hat der Betriebsrat keine kollektivvertragliche Regelungskompetenz und auch der Arbeitnehmer kann sie nicht mehr einseitig verändern.82 Ausnahmen würden nur bestehen, wenn die geschuldete Arbeitszeit durch Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung festgelegt werden könnte.83 In diesen Fällen wäre der Arbeitnehmer aber vor unerwünschten Folgen durch das Günstigkeitsprinzip geschützt.

Sollte der Arbeitsvertrag keine genaue Regelung beinhalten,84 dann wäre die im anwendbaren Tarifvertrag bestimmte Dauer maßgebend (betriebsübliche Arbeitszeit), insoweit der Arbeitnehmer vollbeschäftigt ist.85 Allerdings könnten die geschuldeten Arbeitszeiten konkurrieren, wenn sich die Zeiten im Arbeits- und Tarifvertrag unterscheiden. Sollten die Arbeitszeiten im anwendbaren Tarifvertrag länger sein als im Arbeitsvertrag, dann gilt nach § 4 III Var. 2 TVG die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung.86 Als günstigere Regelung kann auch eine längere Arbeitszeit in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich wünscht.87

Welche Tätigkeiten vom Arbeitnehmer genau geschuldet werden, wird nicht durch das Mitbestimmungsrecht festgelegt, sondern durch den Arbeitsvertrag. Der Betriebsrat kann deshalb nicht immer darüber mitbestimmen, welche Tätigkeiten als Arbeitszeit angesehen werden sollen. Am Übergang von Freizeit zur Arbeitszeit wird der Arbeitnehmer zwar durch Vorbereitungshandlungen in seiner Freizeit eingeschränkt, aber diese gehören noch nicht zur geschuldeten Leistung und zählen somit nicht automatisch zur Arbeitszeit. Inwieweit solche Vorbereitungshandlungen zur Arbeitszeit gehören, ist häufig dem Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag zu entnehmen oder durch freiwillige Betriebsvereinbarung geregelt, insoweit die Voraussetzungen des § 77 III BetrVG erfüllt sind.88

Ob die Arbeitszeit bereits am Werktor oder erst am Arbeitsplatz beginnt oder ob Umkleiden, Waschen oder Reisezeiten als Arbeitszeit gelten, hängt davon ab, ob die Handlung einem fremden Bedürfnis dient oder zugleich ein eigenes Bedürfnis stillt.89 Erfüllt es ein eigenes Bedürfnis, dann zählt die Handlung nicht zur Arbeitszeit und ist nicht mitbestimmungspflichtig (s. D.III.2.).

II. Dauer der Arbeitszeit

Fraglich ist, ob die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit überhaupt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unterliegt. Da die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit nicht direkt im § 87 I Nr. 2 BetrVG genannt wird, ist das Gesetz auszulegen.

Nach der wörtlichen Auslegung des § 87 I Nr. 2 BetrVG wird in der Norm lediglich über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie der Verteilung auf die einzelnen Wochentage gesprochen. Demnach ist die Lage der Arbeitszeit gemeint und nicht die Dauer, die im Arbeitsvertrag verpflichtend zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wurde.

In systematischer Hinsicht wurde im Betriebsverfassungsgesetz von 1972 die Mitbestimmung bezüglich der Lage der Arbeitszeit gemäß § 87 I Nr. 2 BetrVG ergänzt durch § 87 I Nr. 3 BetrVG, in dem die Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit geregelt wird. Auch diese Ergänzung weist daraufhin, dass der Gesetzgeber die Dauer der Arbeitszeit nicht unter § 87 I Nr. 2 BetrVG geregelt wissen wollte.

Die historische Auslegung unter Berücksichtigung der Entwürfe der Bundestags-Fraktionen90 und des Regierungsentwurfs91 offenbart, dass lediglich im Entwurf der Bundestags-Fraktion der SPD92 die Dauer der Arbeitszeit in den Entwurf zur Neuregelung des Betriebsverfassungsgesetzes aufgenommen worden war. Die SPD konnte sich aber nicht durchsetzen, so dass die Dauer der Arbeitszeit bewusst nicht in das Gesetz aufgenommen wurde.

Der Zweck der Mitbestimmung gemäß § 87 I Nr. 2 BetrVG besteht nicht darin, eine vertraglich zugesicherte Arbeitszeit zu regeln, denn diese Aufgabe übernimmt der Arbeitsvertrag. Der Zweck der Mitbestimmung besteht dagegen darin die vorher vertraglich festgelegte Arbeitszeit so zu verteilen, dass die Interessen der Arbeitnehmer bei ihrer Freizeitgestaltung berücksichtigt werden.93

Die Dauer der geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit unterliegt nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat.94 Allerdings könnte die individuelle wöchentlich geschuldete Arbeitszeit durch tarifliche Regelungen oder sogar durch ergänzende Betriebsvereinbarung festgelegt werden, wenn der anwendbare Tarifvertrag ausdrücklich solche Vereinbarungen zuließe.95 Die Erweiterung des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 I Nr. 2 BetrVG auf die Dauer der Arbeitszeit hat sich aus dem Tarifvertrag zweifelsfrei zu ergeben.96

III. Beginn und Ende der Arbeitszeit

Durch die betriebliche Mitbestimmung an der Lage der Arbeitszeit sollen die Interessen der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt werden, damit sie ihr Privatleben und Freizeit verlässlich gestalten können. Die Dauer der wöchentlich geschuldeten Arbeitszeit wird üblicherweise als bestimmte Stundenzahl pro Woche angegeben und definiert ein geschuldetes Arbeitszeitvolumen. Dieses Arbeitszeitvolumen ist über die einzelnen Wochentage zu verteilen. Indem Beginn und Ende der Arbeitszeit einschließlich der Ruhepausen festgelegt werden, werden sowohl die genaue Lage als auch die Dauer der täglichen Arbeitszeit bestimmt.97

Dabei kann die Arbeitszeit nicht beliebig auf den Tag verteilt werden, denn die gesetzlichen Vorschriften sind zwingend zu berücksichtigen, die zum Beispiel eine maximale Arbeitszeit oder Ruhezeiten nach § 5 ArbZG vorschreiben sowie bestimmte Arbeitszeiten nach § 8 MuSchG oder § 14 JArbSchG ausschließen. Auch durch tarifliche Vorschriften können bestimmte Tages- und Nachtzeiten ausgeschlossen sein.

Die einmalige,98 vorübergehende und auch die dauerhafte Festlegung der Arbeitszeiten sind mitbestimmungspflichtig. Dabei können sich die festgelegten Zeiten innerhalb des Betriebes für einzelne Arbeitsgruppen voneinander unterscheiden. Selbst wenn Arbeitnehmer unterschiedlicher Betriebe vom Arbeitgeber ausschließlich für einen Sonntagsverkauf eingesetzt werden sollen, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates.99

1. LADENÖFFNUNGSZEITEN

Die Mitbestimmung des Betriebsrates beim Beginn und Ende der Arbeitszeit könnte mit den Interessen des Arbeitgebers massiv kollidieren. Wollte der Arbeitgeber zum Beispiel ein Nachtlokal eröffnen, dann müsste er Dienstleistungen zur Nachtzeit anbieten. Wollte ein Arbeitgeber seine Produkte auch am späten Abend innerhalb der erlaubten Ladenöffnungszeiten verkaufen, so müsste er seine Verkäufe zu diesen Zeiten auch vornehmen können. Aufgrund des betrieblichen Mitbestimmungsrechtes könnte der Betriebsrat diese unternehmerischen Intentionen unterlaufen, indem er den vorgesehenen Arbeitszeiten nicht zustimmt oder noch nicht einmal darüber verhandelt.100 Es stellt sich demnach erneut die Frage, ob in diesen konkreten Fällen, in denen grundlegende unternehmerische Entscheidungen unmittelbar betroffen sind, das Mitbestimmungsrecht beschränkt sein sollte.

Zunächst ist zwischen den Betriebsöffnungszeiten und den Arbeitszeiten zu unterscheiden, denn beide sind häufig nicht identisch und unterliegen unterschiedlichen Regeln und Beschränkungen. Die Öffnungszeiten unterliegen als Betriebszeiten ausschließlich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit101 und möglicherweise noch zusätzlichen gesetzlichen Regelungen wie dem Ladenöffnungsgesetz. Allerdings sind weder Arbeitgeber noch Betriebsrat berechtigt oder sogar verpflichtet, den Freiraum der gesetzlichen Ladenöffnungszeit vollständig auszuschöpfen zu dürfen.102

Wollte der Arbeitgeber die Betriebszeiten organisatorisch vollständig ausschöpfen, so könnten sowohl das Ladenöffnungsgesetz als auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates die vollständige Betriebsöffnung verhindern,103  wenn nicht alle Betriebszeiten als Arbeitszeiten abgedeckt werden. Zu denken wäre hier an eine späte werktägliche Ladenöffnungszeit oder Sonntagsverkäufe. In diesen Fällen könnte der Arbeitgeber seine Dienstleistung nicht vollständig anbieten oder seine Produkte nicht zu allen angestrebten Zeiten verkaufen. Damit wäre nicht nur die unternehmerische Freiheit massiv eingeschränkt, sondern auch der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens könnte durch diese Beschränkungen bedroht sein.

Dem Gesetzgeber war bewusst, dass jede Mitwirkung des Betriebsrates im Betrieb zwangsläufig die unternehmerische Gestaltung berührt und hier ein Wertkonflikt auftritt (s. C.III.). In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Betriebsverfassungsgesetz wurde explizit darauf hingewiesen, dass die kollektiven Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte erweitert werden sollten, ohne in die eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen einzugreifen.104 Die kollektiven Mitwirkungsrechte des Betriebsrates wurden im Betriebsverfassungsgesetz unterschiedlich stark ausgeprägt, um die Wertigkeit der Entscheidung auf die Interessen der Arbeitnehmer und die Einwirkung auf die unternehmerische Freiheit ausgewogen zu gestalten.105 Die Mitwirkungsrechte wurden schwächer gestaltet, je stärker sie die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit beeinflussen können.106

Die Beschränkung der unternehmerischen Entscheidungen bei der Festlegung von Ladenöffnungszeiten durch das betriebliche Mitbestimmungsrecht scheitert nicht daran, dass Grundrechte betroffen sein könnten.107 Art. 12 I GG garantiert nicht, dass die Berufsausübung überhaupt nicht durch andere Gesetze wie das Betriebsverfassungsgesetz unberührt bleibt.108 Auch Art. 14 I GG garantiert nicht, dass zukünftige Verdienstmöglichkeiten ausgeschöpft werden können, ohne Schutzbedürfnisse berücksichtigt zu haben (s. C.III.).

Als abschreckende Beispiele für den abzulehnenden gravierenden Einfluss der Mitbestimmung auf unternehmerische Entscheidungen werden die Festlegung der Arbeitszeiten bei einem Nachtlokal oder die Streichung von Schichten bei fortlaufender Produktion angesprochen.109 So könnte der Betriebsrat eines Nachtlokals die Arbeitszeiten auf den Tag legen wollen und somit das Nachtlokal in ein Tageslokal transformieren, was der grundlegenden Entscheidung des Unternehmers widersprechen würde, ein Nachtlokal zu betreiben. Wenn in einem Unternehmen mit durchlaufender Produktion ein 3-Schicht-Modell erforderlich wäre und der Betriebsrat aufgrund seines Mitbestimmungsrechtes eine Schicht streichen wollte, dann könnte er die Produktion lahmlegen und damit die unternehmerische Entscheidung konterkarieren, genau dieses Produkt mit einer fortlaufenden Produktion herzustellen. Diese Argumentation berücksichtigt aber nicht, dass das Mitbestimmungsrecht unter dem Leitprinzip des Betriebsverfassungsgesetzes steht, dass die Parteien zum Wohl des Betriebes und Arbeitnehmers nach § 2 I BetrVG vertrauensvoll kooperieren sollen. Beide Parteien sind somit gehalten, die Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Die skizzierten Szenarien dürften kaum realitätsnahe Ansinnen eines kooperierenden Betriebsrates sein.

2. UMKLEIDEZEITEN

Es ist fraglich, ob die Mitbestimmungsrechte über die Verteilung der Arbeitszeit gemäß § 87 I Nr. 2 BetrVG auch auf Vorbereitungshandlungen des Arbeitnehmers anzuwenden sind. Sowohl der Arbeitsweg110 als auch die Umkleidezeit zählen normalerweise nicht zur Arbeitszeit, denn die Arbeitszeit umfasst nur diejenige Zeit, in die der Arbeitnehmer seine geschuldete Leistung erbringen soll. Vorbereitende Tätigkeiten gehören nicht dazu.

Allerdings könnten auch Umkleidezeiten geschuldete Arbeitsleistungen sein.111 Dazu müsste das Umkleiden einem fremden Bedürfnis dienen und dürfte nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllen.112 Wenn sich jemand zu Hause anzieht und in seiner normalen Kleidung arbeitet, dann wird lediglich ein eigenes Bedürfnis erfüllt. Wird dagegen eine bestimmte Dienstkleidung vom Arbeitgeber verpflichtend vorgeschrieben, dann wird damit ein fremdes Bedürfnis erfüllt. Darf die Dienstkleidung nur an der Arbeitsstelle angelegt werden, dann ist das Ankleiden Teil der geschuldeten Arbeitsleistung und wird während der Arbeitszeit vorgenommen.113 Anders ist die Situation, wenn der Arbeitnehmer die Dienstkleidung bereits zu Hause anlegen darf, denn dann erfüllt diese Tätigkeit nicht nur ein fremdes Bedürfnis, sondern partiell auch ein eigenes. Folglich liegt keine Arbeitszeit vor.

Die Umkleidezeit für eine verpflichtend zu tragende Dienstkleidung ist als Arbeitszeit mitbestimmungspflichtig. Der Betriebsrat hat somit ein Mitbestimmungsrecht, wenn die Umkleidezeit bei Dienstplänen zu berücksichtigen ist, wobei der zeitliche Aufwand nach allgemeinen Grundsätzen und nicht willkürlich festzulegen ist.114 Dabei ist sowohl die Umkleidezeit als auch die Zeit vom Kleidungswechsel zum Einsatzort mitbestimmungspflichtig, denn es handelt sich hierbei um eine innerbetriebliche Wegezeit, die der Arbeitnehmer aufgrund des verpflichteten Kleidungwechsels zurückzulegen hat.115

Damit Umkleidezeiten als Arbeitszeiten angesehen werden können, sind demnach zwei Bedingungen kumulativ zu erfüllen.116 Erstens müsste die Arbeitskleidung verpflichtend im Betrieb zu tragen sein. Zweitens dürfte die Kleidung erst im Betrieb angelegt werden. Ausnahmsweise wäre die zweite Bedingung auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer eine besonders auffällige Kleidung erst im Betrieb anlegt, obgleich er sie auch zu Hause hätte anlegen können.117 Was als besonders auffällige Dienstkleidung anzusehen ist, hängt vom Einzelfall ab. Dienstuniformen und -kleidungen mit einem großen Firmenlogo, die die Mitarbeiter des Betriebes leicht von anderen Personen differenzieren lässt, sind als auffällig zu bewerten. Inwieweit kleinere Firmenlogos, die eventuell durch Klettverband abdeckbar sind, ebenfalls als auffällig zu bewerten sind, ist fraglich.118

Ähnlich verhält es sich auch bei der Entgegennahme und Abgabe von arbeitsnotwendigen Betriebsmitteln wie dienstlich nutzbare Mobiltelefone.119 Auch diese Tätigkeiten zählen zur mitbestimmungspflichtigen Arbeitszeit.

3. TENDENZBETRIEBE

Wenn Tendenzträger in Tendenzbetrieben gemäß § 118 I BetrVG von betrieblichen Regelungen über die Lage der Arbeitszeit betroffen sind, könnte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates eingeschränkt sein, denn es sind Konflikte zwischen den Grundrechten des Tendenzträgers und den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates denkbar.

Dieser Konflikt besteht zwischen den konkret bedrohten, schutzwürdigen Grundrechten der Tendenzträger und dem im Betriebsverfassungsgesetz verankerten Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG.120 Um diesen Konflikt zu entschärfen, wurde mit § 118 I BetrVG versucht, zwischen den Freiheitsräumen eines Tendenzträgers und dem Sozialstaatsprinzip des Betriebsverfassungsgesetzes ausgewogen auszugleichen. Danach ist das Betriebsverfassungsgesetz immer dann nicht anwendbar und der Tendenzträger immer dann zu schützen, wenn er seine Freiheitsrechte unmittelbar realisiert.

Der Tendenzträger wird aber nicht generell für alle Tätigkeiten geschützt, sondern nur für solche, bei denen die Tendenz verwirklicht wird.121 Deshalb unterliegen in einem Tendenzunternehmen auch nicht alle Regelungen dem Tendenzschutz, sondern nur insofern die geistig-ideelle Zielsetzung des Unternehmens gefährdet ist, wenn die Regelung umgesetzt werden würde. Die Mitbestimmungsrechte sind somit nur dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine tendenzbezogene Maßnahme handelt. Sind dagegen über wertneutrale Arbeitsabläufe zu entscheiden, bei denen die geistig-ideelle Zielsetzung nicht berührt und damit auch nicht gefährdet ist, dann bleibt das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten nach § 87 I BetrVG bestehen. Letztlich müssten immer zwei Bedingungen gleichzeitig erfüllt sein, damit § 118 I BetrVG bei Mitbestimmungsrechten eröffnet ist: Erstens hat es sich um eine tendenzbezogene Maßnahme zu handeln und zweitens hat die Mitbestimmung die Verwirklichung der geistig-ideellen Zielsetzung des Unternehmens zu verhindern. 122

So besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auch bei der Festlegung von Einsatzzeiten bei Zeitungsredakteuren, solange die Aktualität der Beiträge oder andere tendenzbedingte Gründe nicht betroffen sind.123 Der Betriebsrat kann somit über Beginn und Ende der Arbeitszeit mitbestimmen, bei denen es sich um rein organisatorische Abläufe zur Herstellung einer Zeitung handelt.

Werden zum Beispiel Probezeiten im Theater festgelegt, die üblicherweise nur einen Teil der geschuldeten Arbeitszeit umfassen, dann unterliegen sie ebenfalls der Mitbestimmung.124 Davon ausgeschlossen sind Anzahl und Dauer der Proben, denn sie unterliegen vertraglichen Bestimmungen. Sollten allerdings künstlerische Aspekte bei der Realisierung im Vordergrund stehen und einen bestimmen Zeitpunkt und eine bestimmte Zeitdauer der Probe erfordern, dann entfällt das Mitbestimmungsrecht.125

In Privatschulen ist die Festlegung von Unterrichts- oder Betreuungsstunden am Nachmittag mitbestimmungspflichtig, weil sie zugleich bestimmen, welche Zeiten für die Vor- und Nachbereitung oder Freizeit verfügbar sind.126 Anders verhält es sich, wenn ein Arbeitgeber sich von einer Halbtagsschule zu einer Ganztagsschule entwickeln will und dafür Unterricht am Nachmittag anordnet. Hierbei handelt es sich um eine unternehmerische Tendenzentscheidung über die geistig-ideelle Zielsetzung des Unternehmens, so dass diese Regelung mitbestimmungsfrei ist.127

4. RUHEPAUSEN

Ruhepausen gehören nicht zur Arbeitszeit, sondern unterbrechen die Arbeitszeit lediglich für eine bestimmte Zeit.128 Die Unterbrechung ist vorher festzulegen, um als Ruhepause gelten zu können. Wie lange vorher der Beginn der Pause bekannt zu sein hat, ist nicht definiert. Eine Pause liegt aber nur dann vor, wenn zu Beginn der Pause zugleich die Dauer der Pause bekannt ist.129 Ruhepausen sind diejenigen Zeiten, in denen der Arbeitnehmer von jeglicher Verpflichtung zur Arbeit und selbst zur Arbeitsbereitschaft befreit ist. Zu den mitbestimmungspflichtigen Regelungen nach § 87 I Nr. 2 BetrVG gehören auch diejenigen über die Lage und Dauer der Ruhepausen.130

Ruhepausen sind nicht entgeltpflichtig.131 Der Betriebsrat kann nicht die Einführung bezahlter Ruhepausen fordern, kann aber über die Lage von vergütungspflichtigen tariflichen Kurzpausen mitbestimmen.132 Richtet der Arbeitgeber freiwillig bezahlte Arbeitsunterbrechungen dauerhaft ein, so werden diese als nicht mitbestimmungspflichtige Arbeitszeitverkürzungen angesehen.133 Sie unterliegen aufgrund ihrer Dauerhaftigkeit auch nicht der Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 3 BetrVG.134

Ruhepausen, bei denen es sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handelt,135 sind zu unterscheiden von Arbeitsunterbrechungen, die aufgrund technischer Abläufe oder bei der Bildschirmarbeit erforderlich werden136 oder zur Erholung bei Akkordarbeit oder Lärmpausen dienen.137 Wenn die Arbeit wegen einer technischen Störung erforderlich wird, dann liegt keine Pause vor.138 Auch bei einer geplanten und vorher festgelegten Erholungszeit bei Akkordarbeit handelt es sich nicht um eine Pause.139

IV. Verteilung auf Wochentage

Die Verteilung der Arbeit auf die einzelnen Wochentage ist gemäß § 87 I Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Sollte sich die Verteilung auf die Wochentage ändern, indem neuerdings an einem bisherigen Arbeitstag nicht mehr oder indem neuerdings an einem bisher freien Arbeitstag gearbeitet werden soll, dann sind diese Maßnahmen allesamt mitbestimmungspflichtig.140 Der Arbeitgeber könnte zum Beispiel den Mittwoch als freien Tag oder Samstag und Sonntag als zusätzliche Arbeitstage einführen wollen. 141 Ob zum Beispiel an einem Karnevalsdienstag gearbeitet werden soll, ist ebenfalls mitbestimmungspflichtig, weil selbst eine einmalige Abweichung von der regulären Verteilung der Arbeitstage der Mitbestimmung unterliegt.142

In allen Fällen sind gesetzliche Vorschriften zu beachten. So besteht an bestimmten Tagen ein Beschäftigungsverbot nach § 9 ArbZG und §§ 17, 18 JArbSchG. Zusätzlich könnten tarifliche Grenzen zu berücksichtigen sein, wenn im Tarifvertrag die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage festgelegt wurde. Von dieser zwingenden tariflichen Vorschrift könnte im Rahmen einer Betriebsvereinbarung nur abgesehen werden, wenn der Tarifvertrag dieses ausdrücklich gestatten würde.

Anders verhält es sich, wenn eine bestimmte tägliche Stundenzahl vertraglich vereinbart wurde, denn dann könnten die Wochentage durch die maximal mögliche tägliche Arbeitszeit vorgegeben sein.143 Die Anzahl der Tage und täglichen Arbeitszeiten werden so gewählt, dass sie dem Arbeitszeitvolumen entsprechen, das geschuldet wird. Die Höhe des einzelvertraglich oder tariflich festgelegten wöchentlichen Arbeitszeitvolumens ist nicht mitbestimmungspflichtig, es sei denn die geschuldete Arbeitszeit wurde als Jahresarbeitszeit festgelegt. Dann wäre die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit ebenfalls mitbestimmungspflichtig, weil sie die genaue Lage der geschuldeten Zeit festlegt.

V. Flexible Arbeitszeit

Früher waren die Arbeitsverhältnisse fast ausschließlich von sehr rigiden Arbeitszeiten beherrscht, die als betriebsübliche Arbeitszeit bezeichnet und als regelmäßige Arbeitszeiten relativ einfach geregelt wurden. Nachdem flexiblere Arbeitszeitmodelle eingeführt wurden, sind auch die mitbestimmungspflichtigen Regelungen zwangsläufig deutlich komplexer geworden. Bei den gegenwärtigen Regelungen über die Lage der Arbeitszeit sind zunächst die vertraglich geschuldeten Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu bestimmen, die Arbeitszeitvolumina, denn diese sind nicht mitbestimmungspflichtig (s. D.II.). Bei einigen Arbeitnehmern kann sich aber auch die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit innerhalb einer definierten Zeitspanne ändern, so dass sie differenziert werden könnte. Diese Arbeitszeitdifferenzierung ist mitbestimmungsfrei.144 Davon zu unterscheiden ist eine flexible Verteilung des Arbeitszeitvolumens auf die Woche, die als Arbeitszeitvariabilität mitbestimmungspflichtig ist.145

1. SCHICHTARBEIT

Ist in einem Betrieb die Betriebsöffnungszeit länger als die übliche betriebliche Arbeitszeit, dann kann sie nur durch verteilte Arbeit im Sinne einer Schichtarbeit abgedeckt werden. Die genauen Spezifizierungen, wer wann in welcher Schicht arbeitet, werden im Detail in Schicht- bzw. Dienstplänen festgelegt. Diese unterliegen allesamt dem Mitbestimmungsrecht.146

Jede einzelne nachträgliche Änderung eines Schichtplans ist dem Betriebsrat vorzulegen.147 In allen Fällen, bei denen die Anzahl der Schichten geändert werden,148 eine Schicht vollständig gestrichen wird,149 ein Arbeitnehmer anderen Schichten zugeordnet werden soll150 oder ein Freizeitkalender zu führen ist, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht.151

Das organisatorische Problem, über die anfallenden Fälle gemeinsam zu entscheiden, wird in der Regel durch Betriebsvereinbarungen bewältigt, in denen Grundsätze und Kriterien formuliert werden, denen die Schichtpläne zu entsprechen haben. Der Arbeitgeber wird durch die Betriebsvereinbarung ermächtigt, einseitige Entscheidungen treffen zu dürfen, solange er sich an die Vereinbarung hält.152 Abweichend davon unterliegt die Zuweisung der Arbeitnehmer zu einer bestimmten Tätigkeit ausschließlich dem Direktionsrecht und nicht dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 2 BetrVG.153

Die Rechtsprechung weist immer wieder daraufhin,154 dass selbst die Einführung eines Schichtsystems und nicht nur deren Ausprägung mitbestimmungspflichtig ist. Das ist auf den ersten Blick wenig plausibel, denn die Einführung einer Schichtarbeit scheint so eng mit den Absichten des Unternehmers verknüpft zu sein, wie er sein Unternehmen gestalten möchte und wie er glaubt, wirtschaftlich erfolgreich zu sein, dass die Einführung der Schichtarbeit als wichtige unternehmerische Entscheidung mitbestimmungsfrei sein müsste.155

Fraglich ist, ob sich die Ansicht der Rechtsprechung bezüglich der Einführung der Schichtarbeit bereits aus der Auslegung des § 87 I Nr. 2 BetrVG ergibt. Die Auslegung dem Wortlaut nach ist nicht ergiebig, weil hier nur über Beginn und Ende der Arbeitszeit gesprochen wird und nicht davon, ob überhaupt in einer oder mehreren Schicht gearbeitet werden soll. In der Systematik des Mitbestimmungsrechtes ist zwar eine Beschränkung auf den Rahmen unternehmerischer Vorgaben nicht unbekannt, aber bezogen auf die Schichtarbeit nicht ersichtlich.

Bei der historischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Betriebsverfassungsgesetz darauf hingewiesen wurde, dass die Mitbestimmungsrechte erweitert werden sollen, ohne in die eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen einzugreifen (s. D.III.1.).156 Der potentielle Konflikt zwischen unternehmerischen Entscheidungen und Mitbestimmungsrechten in sozialen Angelegenheiten wurde vom Gesetzgeber gesehen und die Mitbestimmungsrechte im Betriebsverfassungsgesetz wurden dennoch gestärkt. Der Zweck der Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 2 BetrVG besteht gerade darin, die Interessen des Arbeitnehmers an der Lage der Arbeitszeit und damit der Freizeitgestaltung zu berücksichtigen. Eine verbindliche Regelung über die Betriebsöffnungszeiten wurde nicht angestrebt, über die der Arbeitgeber willkürlich entscheiden kann. Nach Wortlaut und Systematik sowie historischer und telelogischer Auslegung ist nicht ersichtlich, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 2 BetrVG bei der Entscheidung über die Einführung der Schichtarbeit eingeschränkt werden soll.

Damit steht dem betrieblichen Mitbestimmungsrecht nicht entgegen, dass in gewissem Umfang in die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers eingegriffen wird. Die Argumentation ähnelt damit der in D.III.1. Der Arbeitgeber legt eigenverantwortlich die Betriebsöffnungszeit nach seinen eigenen Interessen fest und verhandelt dann mit dem Betriebsrat über die Verteilung. Diese Beschränkung des Unternehmers ist die im Gesetz angelegte Folge des Bestehens von Mitbestimmungsrechten.157

2. ROLLIERSYSTEM

Bei einem Rolliersystem für die Arbeitszeit wird zum Beispiel in einem Betrieb an sechs Tagen in der Woche gearbeitet, aber die Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmer nur auf fünf Wochentage verteilt. Damit hat der Arbeitnehmer an einem Tag in der Woche einen arbeitsfreien Tag, der entweder immer auf denselben Tag oder nach einem rollierenden System auf verschiedene Tage fällt. Dazu wird die Belegschaft in Gruppen eingeteilt und über einen längeren Zeitraum ein verbindlicher Rollierkalendar aufgestellt, indem die genauen Arbeitszeiten für die einzelnen Arbeitnehmer festgelegt sind. Bei der genauen Ausgestaltung des Rolliersystems, welcher Arbeitnehmer wozu und wann eingeteilt wird, ist der Betriebsrat zu beteiligen.158 Ob überhaupt ein Rolliersystem als Arbeitszeitsystem eingeführt werden soll, ist ebenfalls mitbestimmungspflichtig.159

3. GLEITARBEIT

Besonders bei Regelungen über flexible Arbeitszeiten, bei denen die wöchentlich geleistete Arbeitszeit deutlich schwanken kann, ist unbedingt zwischen der Dauer der geschuldeten Arbeitszeit und ihrer genauen Lage zu differenzieren. Bei der Gleitzeit werden Arbeitsbeginn und –ende variabel gestaltet, so dass sie damit nach § 87 I Nr. 2 BetrVG dem betrieblichen Mitbestimmungsrecht unterliegen. Gemeinsam werden von beiden Parteien sowohl die konkreten Zeiten (Kernarbeitszeit und Gleitspanne) festgelegt als auch, welche Tätigkeiten zwingend oder mindestens durchgeführt werden sollen. Zusätzlich sind die Ausgleichsregelungen von Zeitguthaben zu klären und die Kontrollmechanismen festzulegen.160

Sind die Kern- und Gleitzeiten sowie Vertretungszeiten zwischen den Parteien hinreichend geregelt, dann können die Beteiligten sehr flexibel auf erforderliche Änderungen reagieren. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel auch Schalteröffnungszeiten in einer Bank einseitig  wirksam verändern.161

4. VERTRAUENSARBEIT

Bei der Vertrauensarbeit haben sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber geeinigt, dass der Arbeitnehmer in einem definierten Zeitrahmen bestimmte Unternehmensziele realisiert.162 Dabei wird die Arbeitszeit vom Arbeitgeber nicht erfasst und es wird vom Arbeitnehmer erwartet, dass er eigenverantwortlich die Regeln des Arbeitszeitgesetzes einhält. Damit wird einerseits eine maximale Flexibilität angestrebt, aber andererseits auch ein gewisses Betriebsrisiko vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer verlagert.163 Außerdem wird die Gefahr des Missbrauchs deutlich erleichtert, so dass der Betriebsrat bei der Einführung von Vertrauensarbeit besonders sorgfältig über die Modalitäten wacht, um den Arbeitnehmer vor Überlastung zu schützen. Da es sich bei der Vertrauensarbeit um eine unbestimmte Bestimmung der Lage der Arbeitszeit handelt, sind sowohl Einführung als auch konkrete Ausformungen der Vertrauensarbeitszeit mitbestimmungspflichtig.164

Bei der Vertrauensarbeit ist zu fragen, ob der Betriebsrat seine Überwachungsaufgabe nach § 80 I Nr. 1 BetrVG ohne Aufzeichnung der Arbeitszeit überhaupt wahrnehmen kann, denn die Überwachungsaufgabe ist unabhängig von den Mitbestimmungsrechten zusätzlich zu beachten. Nach § 80 II 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, damit der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen kann.165 Der Betriebsrat hat darüber zu wachen und auch eigenständig zu prüfen, inwieweit zum Beispiel §§ 5, 7 ArbZG eingehalten werden. Dazu wären Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit an jedem Arbeitstag zu erfassen, obgleich diese Erfassung der Idee der Vertrauensarbeit eigentlich widerspricht.

Der Arbeitgeber kann sich nicht der Anforderung aus § 80 II BetrVG entziehen, indem er darauf hinweist, dass er vereinbarungsgemäß die Arbeitszeiten nicht erfasst.166 Im Zweifel hat der Arbeitgeber den Betrieb so zu organisieren, dass die Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 77 I BetrVG tatsächlich umgesetzt werden. Dazu hat der Arbeitgeber die betrieblichen Abläufe zu überwachen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Vertrauensarbeit hat der Arbeitgeber auf Anforderung des Betriebsrates nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer keinen Missbrauch getrieben hat. Dazu sind stichprobenartige Erfassungen ausreichend.167

VI. Teilzeitbeschäftigung

Nach der Legaldefinition des § 2 I TzBfG ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers, wobei es unerheblich ist, ob ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer tatsächlich existiert.

Teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter unterliegen denselben Mitbestimmungsrechten wie vollzeitbeschäftigte.168 Mitbestimmungsfrei ist die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit.169 Der Betriebsrat darf unter anderem mitbestimmen bei der Verteilung auf die einzelnen Wochentage, Pausenregelung, Mindestdauer der täglichen Arbeitszeit und Höchstzahl der Wochentage.170

In einigen Fällen werden Teilzeitkräfte nicht nur zu festen Zeiten beschäftigt, sondern nehmen ihre Tätigkeit auf Abruf auf. Der Arbeitgeber kann mit dem Arbeitnehmer mitbestimmungsfrei vereinbaren, in welchem zeitlichen Umfang die Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall geschuldet wird und an welchen Tagen und zu welchen Zeiten gearbeitet werden soll. Dabei sind die Grenzen des § 12 TzBfG zu beachten. Mitbestimmungspflichtig ist demnach nur, ob überhaupt nach Bedarf beschäftigt werden soll und welche Mindest- und Höchstdauern der täglichen Arbeitszeit einzuhalten sind.171

Ähnlich verhält es sich bei der Arbeitsplatzteilung nach § 13 TzBfG. Ob der Arbeitsplatz geteilt wird, ist eine mitbestimmungsfreie unternehmerische Entscheidung, während die zeitliche Ausgestaltung dem Mitbestimmungsrecht unterworfen ist.172

VII. Arbeits- und Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst

Wenn der Arbeitnehmer nicht die volle geforderte Arbeitsleistung erbringt, sondern sich nur zur Arbeit an einem vom Arbeitgeber festgelegten Ort bereithält, dann liegt Arbeitsbereitschaft vor. Sie wird beschrieben als wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung.173 Die Arbeitsbereitschaft ist im Vergleich zur Vollarbeit eine mindere Leistung, weil sie den Arbeitnehmer weniger beansprucht. Die betriebliche Mitbestimmung umfasst auch die Lage der Arbeitsbereitschaft.174

Bereitschaftsdienst liegt dagegen vor, wenn wache Achtsamkeit nicht dauerhaft erforderlich ist, sondern nur, dass sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber festgelegten Ort aufhält, um seine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, falls sie erforderlich wird.175 Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit im Sinne des § 2 I ArbZG.176

Rufbereitschaft unterscheidet sich vom Bereitschaftsdienst dadurch, dass der Arbeitnehmer den Aufenthaltsort selbst bestimmt, von dem er die Arbeit bei Bedarf aufnimmt. Der Arbeitgeber legt den Aufenthaltsort nicht verbindlich fest.177 Rufbereitschaft ist keine Arbeitszeit im Sinne des § 2 I ArbZG, sondern nur die Zeit, die der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet. Anders verhält es sich bei der Bewertung der Rufbereitschaft aus der Sicht des Betriebsverfassungsgesetzes. Da der Arbeitnehmer bei einer Rufbereitschaft nicht beliebig über seine Freizeit disponieren kann, kann die Rufbereitschaft der Arbeitszeit gleichgestellt werden,178 so dass sie der Mitbestimmung unterliegt.

Da Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und auch Rufdienste179 die Freizeitgestaltung beschränken, unterliegen die Einführung, Beginn und Ende und ihre Verteilung auf die Wochentage der Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 2 BetrVG.180